Ayıp yalın hali ile aynı cinsten normal malda veya hizmette olması gereken iyi ve aranan özelliklerin sözleşmeye konu olan malda bulunmaması ya da aslında o malda bulunmaması gereken kötü özelliklerin sözleşmeye konu olan malda bulunması olarak özetlenebilir. Bunu yalnızca malda olması gereken ya da olmaması gereken özellikler olarak algılamak ise yanlış yorum yapılmasına sebebiyet verebilecektir zira satıcının veya hizmeti sağlayan kişinin sözleşme kapsamında vaat etmiş olduğu özelliklerin olması ya da olmaması da söz konusu olabilir. Örneğin buna ilişkin olarak 818 sayılı eski BK’da yer alan ifadelere bakıldığında ayıbın sözleşmede yer alıp almamasına göre “lüzumlu vasıflarda ayıp” veya “zikir ve vaad edilen vasıflarda ayıp” şeklinde ikili bir ayrım yapıldığı görülecektir. Elektronik ticaret sistemi çerçevesinde akdedilen sözleşmelerin bu çalışma kapsamında ele alınan konu özelinde aynı zamanda TKHK m.48 kapsamında mesafeli sözleşme niteliğine haiz olduğu düşünüldüğünde TKHK kapsamında yer alan mesafeli sözleşmelerin her zaman bir tarafı tüketici olmasına rağmen unutmamak gerekir ki e-ticaret düzenlemeleri her zaman tüketici işlemlerini düzenlememektedir. ETDHK kapsamında yapılan bir satış sözleşmesi söz konusu ise taraflardan her ikisi de ticari faaliyette bulunmayan kişiler olabileceği gibi her iki taraf ticari faaliyette bulunan kişiler de olabilir. Örneğin ticari işletmesi gereği iş makinalarından çanta dikme makinalarını satan bir kişiden tekrar satma amacıyla makinasını satın alan kişi elektronik ticaret kapsamında bir sözleşme yapmaktaysa da bu sözleşmenin tüketici işlemi niteliği taşıdığı söylenemez. Zira her iki tarafın da ticari faaliyette bulunan kişiler olması halinde 6102 s. Türk Ticaret Kanunu (“TTK”) uygulama alanı bulacak, tamamlayıcı olarak ise TBK hükümleri uygulanacaktır. Başka bir örnek olarak ikinci el eşyasını bir çevrimiçi platforma koyarak satan bir kişiden diğer bir kişi kendi ihtiyacı için söz konusu malı ödeme yaparak satın aldığında bu işlem bir tüketici işlemi olmayacaktır. Zira bu iki kişinin buluşması amaçlı olarak kurulmuş bir sistemdir.
Ancak mesafeli sözleşmeler bakımından ilgili sözleşme tipinin TKHK kapsamında düzenlenmiş olmasından dolayı zaten bu niteliği almasının ön koşullarından birinin bir tüketici işleminin varlığı olduğu söylenmelidir. Tüketici bakımından TKHK ve ETDHK karşılaştırması yapıldığında özel nitelikli olan düzenleme TKHK’dır zira ETDHK kapsamında yer alan sözleşmeler sadece tüketici işlemi niteliği taşımamaktadır. Elektronik ticaret düzenlemesi kapsamında olan bir platform üzerinden ya da sistemden mal veya hizmet satın alan tüketici var ise bu durumda sözleşme zaten internet ortamında çevrimiçi olarak akdedilmiş olduğu için mesafeli sözleşme kavramı gündeme gelecektir. Bu nedenle de sözleşme bakımından öncelikli olarak TKHK uygulama alanı bulacaktır. Yine de unutmamak gerekir ki tüketicinin TKHK kapsamında aydınlatılmamış olması gibi bir durum olmasa dahi hatta tüketici hiçbir sözleşme akdetmemiş olsa dahi ETDHK kapsamında yapılması zorunlu olan hususların yerine getirilmemiş olması durumunda tüketici mağdur olabilir. Ancak bu bölüm altında incelenecek olan “ayıp” kavramı özelinde ETDHK kapsamında ayrı bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu sebeple de çevrimiçi olarak bir satıcı veya sağlayıcının doğrudan veya bir başkasının kurduğu sistem vasıtası ile satın aldığı bir ürünün ayıplı çıkması halinde TKHK uygulama alanı bulacaktır. Ancak elbette ki ayıptan doğan sorumluluk, ayıptan kaynaklı tüketicinin doğan hakları, bu hakları kimlere yönlendirebileceği hususu gibi durumların elektronik ticaret kapsamında özel olarak düzenlenmesine kanaatimizce ihtiyaç vardır.
Böyle bir ihtiyacın varlığından söz edilmesinin sebebi ise bilişim teknolojilerinin sosyo-ekonomik etkileri ile beraber çok sayıda ve karmaşık yapıda ürünlerin aynı anda üretilmesi ve e-pazar yerlerinin geleneksel pazarı çevrimiçi platforma taşımış olması sonucunda her ne kadar tüketiciyi birçok fırsat beraberinde karşılıyor olsa da tüketicinin ayıplı mal ve hizmetlerle mağdur edilmesi gibi riskler de beraberinde getiriyor olmasıdır. Günümüz sosyo-ekonomik yapısında bir ürünün çok fazla tüketiliyor olmasının anlamı aslında bir noktada kişinin kendisini toplumsal olarak ifade etmesi anlamına gelmektedir. Özellikle reklam gibi tutundurma faaliyetleri ile beraber üretilen şirket imajları aslında insanlarda birer tüketim alışkanlığı meydana getirmiştir. Bu sebeple özellikle satıcı ve sağlayıcılar her yerde ve her anda var olabiliyor bu da dünyayı küreselleşme tanımının ötesine taşımaktadır. Aslında bu yolla tüketim ve harcama dengesi tüketici aleyhine daha da bozulmuştur. Tam da bu noktada tüketiciye yönelik daha koruyucu olacağı düşünülen milletlerarası ve yere düzenlemeler yapılmaya başlanmıştır. Zira çevrimiçi bir platform üzerinden yapılan satışta tüketici ürünün resmini görerek satın alması sonucunda kendisine teslim edilen ürün ve fotoğrafını gördüğü ürünün birbirinden çok farklı olması sonucunda ciddi mağduriyetler gündeme gelebilmektedir. 6502 s. TKHK ile tüketici, temel ilkeler, ayıplı mal ve hizmet gibi genel hükümlerle korunmakta olduğu gibi özellikle e-ticaret gibi ortamlarda tüketici mağduriyetinin önlenmesi için tüketicinin dikkat etmesi gereken hususlar bulunmaktadır.
Tüketicinin e-ticaret aracılığıyla yapmış olduğu bir tüketici işlemine dayalı olarak eğer o malda bir ayıp söz konusu olursa hem TBK hem de TKHK kapsamında ayıbın tüm koşullarının gerçeklemiş olması aranır. Bu anlamda açıktır ki TKHK kapsamında aranan koşulların bulunması gerekir. Koşullardan ilki malın teslim edilmiş olmasıdır. Bu kapsamda elektronik ticaret sistemi çerçevesinde mesafeli sözleşme niteliğinde satın alınmış ya da siparişi verilmiş olan bir malın ne zaman teslimi gerçekleşecektir hususunun açıklanması gerekir. Elektronik ortamda yapılan satışlar bakımından her zaman göndermeli satış olduğu kabul edilmelidir. Buna bağlı olarak da satıcı veya sağlayıcının malı tüketicinin yerleşim yerinde ifa etmesi gerekir. Elektronik ortamda yapılan satışlar özelinde mal teslim edilene kadar satıcı veya sağlayıcı ifasını yapmamış kabul edilecektir. Her ne kadar “ayıplı maldan sorumluluk” başlıklı TKHK m.9 kapsamında ayıbın önemli olmasından bahsedilmemiş olsa da TBK m.219 düzenlemesine paralel olarak tüketici işlemi niteliğine haiz olan sözleşmeler bakımından ayıbın önemli olması gerekmektedir. Zira TKHK ayıp düzenlemesinin TBK m.219’a uygun olarak okunmalıdır.
Üzerinde durulması gereken bir diğer önemli konu da TKHK kapsamında yapılan düzenlemelerin tüketici işlemlerinde mutlak ve emredici nitelikte uygulanacak olmasıdır. Bu sebeple TKHK’dan kaynaklı tüketici haklarını ortadan kaldıran veya sınırlandıran bir sözleşme yapıldığında bu sözleşme kesin olarak geçersizdir. Oysa TBK kapsamında bir değerlendirme yapıldığında TKHK’dan farklı olarak tarafların aralarında yapacakları sözleşme ile satıcının sorumluluğunun belirli şartlarda kaldırılması veya sınırlandırılması mümkündür. Ancak sözleşmenin tarafının tüketici olduğu durumlarda sözleşmede yer alan ve satıcı veya sağlayıcının sorumluluğunu ortadan kaldıran bu yöndeki bir hükmün geçerliliği tartışılmalıdır. Çoğu tüketici sözleşmesi aslında bir genel işlem koşulu olacağından birçok durum açısından tüketici sözleşmesinde böyle bir hükme yer verilmesi haksız şart niteliği taşıyacaktır bu sebeple de bu yöndeki hüküm kısmi olarak kesin hükümsüz olacaktır. Başka bir tabirle sadece sorumsuzluk öngören hüküm geçersiz olacak, sözleşme diğer hükümleri açısından geçerliliğini koruyacaktır. Zira elektronik ticaret ortamında tüketicinin yaptığı sözleşmeler aslında satıcı veya sağlayıcı tarafından herkesin kullanması için hazırlanmış olan sözleşmelerdir. Bu nedenle de tüketicilerin çok kez üzerinde müzakere etme şansı olmamakta yalnızca tüketicilerin bu sözleşmelere katılması mümkün olmaktadır. Bu durumda hem genelde genel işlem koşulları hem de özelde haksız şart bakımından yapılması gereken bir denetim bulunmaktadır. Yapılan denetleme uyarınca da bu yöndeki hüküm kesin hükümsüz olacak, sözleşme diğer hükümleri açısından hüküm doğurmaya devam edecektir.
